El ensayo del profesor Correa es un intento honesto por ir más allá de la superficie de lo que estamos viviendo. Denota escepticismo y preocupación. También un compromiso con las nociones tradicionales de democracia, institucionalidad y partidos políticos. Se aprecia un llamado a entrar en el proceso constituyente en estado de alerta, conscientes de que nos estamos jugando nada menos que el futuro de nuestra democracia.
No puedo sino coincidir en varios puntos con el profesor Correa. Disiento sí en menospreciar el argumento del pecado de origen de la Constitución de 1980, ya que sin él no estaríamos hoy discutiendo su reemplazo.
A continuación, presentaré brevemente algunas reflexiones que me provoca el ensayo del profesor Correa, así como el proceso constituyente.
¿Problema Constitucional?
No sabemos si la crisis que vivimos es realmente constitucional, tanto en el sentido de que ella haya sido causada por falencias de la Constitución, como en el sentido de que una nueva Constitución sea su solución. Es posible que queramos que lo segundo sea cierto. Nos permite esperar que la violencia que contemplamos, y a la que muchos se acostumbraron e incluso justificaron, no vuelva a repetirse. Más aún, nos permite soñar con un futuro mejor, con todo lo vago que ello puede significar. Pero no lo sabemos. Y, en parte, no lo sabemos porque realmente no conocemos las causas del estallido social de octubre. La solución constitucional es una apuesta por canalizar institucionalmente el conflicto, y como tal, nos entrega esperanzas, pero no certezas. El fracaso también es una posibilidad, ya sea por el incumplimiento de las expectativas, o porque el proceso en sí termina siendo excesivamente conflictivo, ineficaz o injusto.
En definitiva, existe un matrimonio inestable entre las demandas ciudadanas y la respuesta constitucional.
Nuevos estándares: Constitución en Democracia
Las Constituciones normalmente nacen en momentos de anormalidad: golpes de estado, revoluciones, etc. Nosotros, en cambio, estamos reemplazando la Constitución en democracia, lo cual le impone exigencias notoriamente mayores, tanto al proceso como al resultado. En primer término, la voluntad popular es irremplazable y exige participación real. Y aquí tenemos una diferencia importante respecto del proceso comenzado durante el segundo gobierno de la presidente Bachelet. A diferencia de lo que ocurrió entonces, lo primero debe ser preguntarle al pueblo si quiere una nueva Constitución, y es por ello que el “plebiscito de entrada” es absolutamente necesario. En democracia, nadie sino el soberano, directamente, puede tomar una decisión tan relevante.
Ahora bien, un proceso constituyente realmente participativo exige más que votar en dos plebiscitos y por los miembros de la Convención. Existen varias formas adicionales de participación popular (Elkins et al 2008), pero prácticamente todas ellas suponen que el votante cuente con información veraz y de calidad, de modo que pueda adoptar una decisión realmente libre. El problema es que el debate constitucional, en la gran mayoría de sus contenidos, es inaccesible a la ciudadanía en general. Nuevamente, el proceso iniciado por la presidente Bachelet es ilustrativo: los insumos ciudadanos fueron intrascendentes, salvo algunas honrosas y trabajadas excepciones. Tal vez se podrá discutir temas gruesos, como la pervivencia del sistema presidencial o la duración de los parlamentarios en sus cargos, pero la inmensa mayoría de los contenidos constitucionales son mucho más “técnicos” (que se ha convertido en una muy mala palabra hoy en día) ¿Cómo explicarle a cada ciudadano, con cierta profundidad, las discusiones y alternativas sobre el dominio máximo legal y la potestad reglamentaria autónoma, el 2% constitucional, la concesión judicial de pertenencias mineras, la supra garantía constitucional o los procesos de vetos e insistencias?
En tercer término, decía el profesor Correa que esta será la “primera vez nos demos una Constitución que surja del pueblo”. Pero es difícil dar contenido real a esta afirmación cuando la selección de contenidos constitucionales está completamente limitada. ¿Sistema de gobierno?: presidencial, parlamentario, semi-presidencial…y no hay mucho más. ¿Forma de Estado?: unitario, federal…regional…y tampoco hay más. ¿Listados de derechos fundamentales? Más o menos los mismos en todas partes (con énfasis relevantes eso sí). ¿Duración de los Presidentes? Entre 4 y 6 años…Y así sigue. En definitiva, ¿cómo explicarle al pueblo que su poder para formular una Constitución se agota en la elección de entre un conjunto de alternativas predefinidas?
En síntesis, enfrentamos un desafío monumental de educación de nuestra ciudadanía que nos permita decir, sin sonrojarnos, que no sólo la decisión de hacer una nueva Constitución ha sido democrática, sino también la selección de sus contenidos “posibles”.
¿Cuál Legitimidad?
Legitimidad es una palabra grande, y una realidad que se construye mediante la confluencia de distintas fuentes (Fallon 2005). La nueva Constitución derivará su legitimidad, en parte, del procedimiento establecido para crearla, con su componente fundamental de participación popular. Sin embargo, debe recordarse que este procedimiento puede buscar distintos fines: ¿la prioridad será obtener la mejor Constitución? ¿o más bien reflejar con mayor fidelidad las preferencias sociales existentes? ¿o priorizar la justicia del procedimiento en sí? Todas estas alternativas son posibles (Beitz 1989), se relacionan a la legitimidad, y pueden entrar en conflicto entre ellas.
Sin embargo, la legitimidad de la nueva Constitución dependerá también de otros factores, tales como como su relación con la norma anterior (por algo la nueva Constitución se hizo mediante una modificación de la actual).
Más aún, la legitimidad de la Constitución estará dada, sobre todo, por su contenido. Sostener que cualquier cosa que decida la Convención será per se legítima responde a una concepción del poder constituyente originario que no es sólo es absoluta, sino ficticia y peligrosa (Schmitt 1934, Sieyes 1789). Sabemos que las Constituciones pueden servir tanto para establecer democracias como para destruirlas, para garantizar derechos como para justificar su vulneración (Landau 2013, Parlett 2012).
Cabe recordar a este respecto que el actual proceso constitucional ha impuesto límites a ese poder constituyente originario (artículo 135 de la Constitución), al señalar que la nueva constitución “deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” La efectividad y validez de estos límites es por supuesto debatible, pero su respeto estará indudablemente unido a la cuestión de legitimidad.
Todo lo anterior se enfoca en el momento en que la Constitución nace, la llamada legitimidad de origen. No obstante, también debemos considerar que las Constituciones son instituciones vivas y su legitimidad se va gestando y renovando día a día, en la medida que los ciudadanos la reconozcan y obedezcan como tal, ojalá llegando a apreciarla (Loewenstein 1976).
Derechos Fundamentales: Nuevo Marco
Diversas voces han señalado insistentemente que el problema de la Constitución es sólo la parte orgánica, lo que podría relacionarse con la inquietud del profesor Correa en cuanto a la influencia de la Constitución en la configuración de la política.
Sin embargo, la ciudadanía pareciera haber puesto claramente el énfasis en los derechos: la nueva Constitución se asocia a más y mejores derechos sociales (educación, salud, vivienda). También a una mayor igualdad general, menores abusos, mejores pensiones, más dignidad, etc.
Lo anterior puede relacionarse con lo que mencionaba el profesor Correa, en cuanto a la exaltación del interés individual como uno de los elementos definitorios de la realidad actual. En este marco, el derecho fundamental, presentado en su dimensión más individualista, absolutista y simplista (Glendon 1998), se presenta como la conquista más evidente a conseguir. En contraste, discusiones sobre el régimen político y las instituciones del Estado pasan a un segundo plano, más “técnico” y elitista. Así, el divorcio entre ciudadanía y élite (política y “técnica”), ahora relativo a lo que debiera cambiarse del texto constitucional, parece destinado a profundizarse.
COVID-19
Tal vez lo más disociado del proceso constituyente actual es que, hasta el momento, se ha demostrado impermeable al fenómeno COVID-19. Es cierto que no quedó más alternativa que posponer el itinerario constitucional, y que estamos ad portas de iniciar una campaña política en medio de un estado de excepción constitucional, con libertades civiles reducidas, cuestión impensable antes de la pandemia. Pero estos efectos son casi anecdóticos en comparación con los tremendos cuestionamientos que la pandemia ha realizado a los sistemas constitucionales. Las cosas no volverán a ser como antes: el impacto es enorme y múltiple. Por un lado, observamos una brutal exaltación del poder Estatal con el objeto de controlar el avance del virus, que sin embargo sólo ha demostrado la manifiesta incapacidad de los Estados para lidiar con el problema. Lo anterior se vincula a una reducción substancial de las libertades civiles, fenómeno al que nos hemos estado, peligrosamente, acostumbrando. Derechos y libertades tales como locomoción, reunión, religión, privacidad, propiedad, libre iniciativa económica, garantías tributarias, seguridad jurídica y no discriminación, han sufrido diversos grados de interferencia. A ello se suma una crisis económica que afectará por años la cobertura de importantes necesidades sociales.
En realidad, ni siquiera sabemos cómo emergeremos como sociedad después de esta pandemia. Cambios en elementos trascendentales, tales como el rol y composición de la familia, el trabajo, las instituciones educativas, parámetros de consumo o grados de cohesión social, podrían dejarnos con una sociedad muy diferente a la que existía en octubre de 2019.
En fin, el COVID-19 cambió a Chile y el mundo. Por ello, el proceso constituyente, sus procedimientos, sus temas, sus focos y sus soluciones no pueden ser las mismas, particularmente a la luz del efecto de la pandemia sobre los derechos fundamentales.
Concluyendo
Vivimos un proceso constituyente en tiempos extraños, sujeto a altas exigencias, particularmente en materia de participación ciudadana, que serán difíciles de satisfacer. Si ponemos atención a los detalles, el proceso genera dudas de diversa índole: legitimidad, oportunidad, resultados, etc. Sin embargo, nada de esto es nuevo en derecho constitucional: las constituciones nacen normalmente en tiempos extraordinarios y rara vez by the book.
Dado lo anterior, al final del día lo más importante no será el proceso en sí, o sus vicios y conflictos, ni siquiera el texto constitucional resultante. Lo más relevante comenzará el día que se promulgue la nueva Constitución: cómo aquella (se) adaptará (a) la sociedad; cómo los agentes jurídicos y políticos la interpretarán y pondrán en práctica; cómo (y si) se ganará cierto aprecio popular.
Y aún todo esto puede ser insuficiente para solucionar los problemas que señala el profesor Correa, porque aún la mejor y más respetada Constitución no podrá curar – ¿aunque tal vez si podría aliviar? – falencias políticas y sociales como las que menciona en su ensayo. Al César lo que es del César…
Referencias
BEITZ, Charles (1989): Political Equality (New Jersey, Princeton University Press), p. 253.
ELKINS, Zachary, GINSBURG, Tom y BLOUNT, Justin (2008): “The Citizen as Founder: Public Participation in Constitutional Approval”, Temple Law Review, Vol. 81 N°2: pp. 361-382.
FALLON Jr., Richard (2005): ‘“Legitimacy and the Constitution”, Harvard Law Review, Vol.118, N°6, pp. 1787-1853
GLENDON, Mary Ann (1998): “El Lenguaje de los Derechos”, Estudios Públicos, N° 70, pp. 77-150.
LANDAU, David (2013): “Abusive Constitutionalism”, UC Davis Law Review, N°47, pp. 189-260.
LOEWENSTEIN, Karl (1976): Teoría de la Constitución (2ª ed., Barcelona, Ariel), p. 539.
PARTLETT, William (2012): “The dangers of Popular Constitution-Making”, Vol 38 N° 1, pp. 193-23
SCHMITT, Carl (1934): Teoría de la Constitución (Madrid, Revista de derecho Privado), p. 451.
SIEYÉS, Enmanuelle, ¿Qué es el Tercer Estado? (disponible en https://borisbarriosgonzalez.files.wordpress.com/2011/09/sieyes-que-es-el-tercer-estado.pdf, 19/8/2020).