Introducción

El año 2018 pasará a la historia de nuestro país como un punto de quiebre generado por las estudiantes universitarias, quienes se tomaron las universidades, salieron a marchar y usaron todos los canales de comunicación posibles (incluidos los artísticos) para decir: Basta. El principal reclamo consistía en exigir que la universidad fuera un lugar de respeto, donde las mujeres pudieran ir a estudiar y no ser víctimas de conductas abusivas con contenido sexual. Ese primer impulso destapó una larga historia de privaciones hacia las mujeres. Se empezó a hablar de brechas salariales, de la ausencia de mujeres como profesoras titulares en las universidades, de acoso sexual en el espacio laboral, etc. Ninguno de estos temas era nuevo, pero la movilización permitió darles un espacio y un significado, remeció las conciencias y logró que muchos que nunca habían pensado en ellos los conversaran con sus amigos, familia y compañeros de trabajo.

Sabemos que una golondrina no hace verano, pero el impacto de este movimiento trascendió a las universitarias y al año 2018. La marcha del 8 de marzo de este año es el mejor reflejo de lo anterior. Desde los últimos años de la Dictadura que no había habido un acto que aglomerara a tantas personas, hombres y mujeres, pero principalmente mujeres, que caminaron por las calles de Santiago y regiones, con calma y sin violencia. Muchos han tratado de etiquetar el reclamo de esta marcha, diciendo que quienes marchaban adherían a un pliego concreto de peticiones, tan concreto como decir “no más AFP”. Pero las que estuvimos caminando ese día no vimos otra cosa que diversidad. Cuatro o cinco mujeres que caminaban con un cartel, junto a otros grupos más numerosos. Cada una contribuía con distintas experiencias, con ganas de poner sobre la mesa problemas que la aquejaban por el solo hecho de ser mujer. Dentro de esa diversidad, la unidad venía dada por el reclamo de la injusticia, por la saturación frente al abuso, al trato diferenciado y de menosprecio hacia las mujeres, fuera cual fuera su forma de manifestación concreta.

Este punto de inflexión en nuestra historia nos permite hacer una evaluación de cómo integrar el reclamo de las mujeres entendiendo su trasfondo. En estas páginas quiero explorar cuál es el rol que les atañe a las políticas públicas y, en particular, a las leyes para canalizar este movimiento.

Antes señalaba que los reclamos que se manifestaron en la marcha del 8 de marzo fueron múltiples, tan múltiples como las nociones de feminismo que se han desarrollado desde diversas corrientes de pensamiento. En este texto no pretendo hacer una explicación acabada de qué es el feminismo, porque sería un trabajo en sí mismo, pero no puedo analizar el rol de las políticas públicas sin tener una noción sobre el mismo. Por eso es que he optado por tomar como punto de referencia a dos autoras que han trabajado el rol de las mujeres desde la filosofía política, destacando las dificultades que tienen para situarse frente al hombre en una relación de igualdad de derechos. Ellas son Susan Moller Okin y Martha Nussbaum.

 

Tensiones del feminismo con el liberalismo

Susan Moller Okin es una filósofa que dedicó gran parte de su investigación al feminismo. Uno de los puntos de inflexión de su trabajo viene dado por cuestionar la división entre la esfera pública y privada; división que se proyecta en la filosofía política.

La esfera pública comprendería aquellos espacios que están fuera del ámbito de lo doméstico. Incluye los espacios labores, gubernamentales, las calles, hospitales, instituciones educacionales, y un sin fin de otros ámbitos con características similares. En contraste con lo anterior, la esfera privada se circunscribe a lo doméstico, a la familia, a la casa, a ese ámbito al que no todas las personas tienen acceso, sino que se forja bajo la idea de la intimidad. A su vez, cada esfera está configurada de un modo particular. Históricamente, se les ha asignado a las mujeres el rol de hacerse cargo de la esfera privada y al hombre de la pública. Dentro de la esfera privada, el rol prioritario es hacerse cargo del cuidado de la familia, del hogar, de los niños, roles que son poco valorados en la sociedad y no remunerados. Creo que el mejor reflejo de la falta de valoración y visibilización de lo anterior es que probablemente todos hemos escuchado decir alguna vez que las mujeres que son madres y que no tienen una carrera profesional “no trabajan”. Hacen labores todo el día, pero estas no califican como trabajo para la sociedad. En contraste con la esfera privada, la esfera pública estaría constituida por los hombres. La imagen del hombre proveedor bien lo retrata. A pesar de que hemos evolucionado como sociedad, esta división de esferas y roles sigue vigente.

La división de la esfera pública y privada ha tenido un impacto en la aplicación de la justicia, y es ese impacto el cuestionado por Susan Okin. Ella indica que la discusión sobre los estándares de justicia, su ámbito de aplicación y medida de redistribución estaría limitado únicamente a la esfera de lo público. En otras palabras, los grandes debates que atañen a la configuración de la sociedad bajo una óptica de justicia tendrían como foco de análisis la esfera pública. El mejor ejemplo de esta distinción está en el trabajo de John Rawls. Este autor considera que las instituciones son justas cuando no hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos y obligaciones. El análisis de los derechos y obligaciones solo se aplicaría a las instituciones sociales básicas, y la familia no califica como una de estas. Okin advierte que Rawls habla de la familia monógoma y la califica como una de las grandes instituciones sociales, pero no la incluye en su análisis de las instituciones sociales básicas y, por lo mismo, no puede ser configurada o evaluada bajo la noción de justicia.

¿Es necesario incluir a la familia cuando hacemos referencia a la justicia? Okin no duda en responder en forma afirmativa, indicando que es absurdo considerar que la familia es un espacio “no político” y no cuestionar la subordinación que ha tenido la mujer en la sociedad. La autora reclama que la familia contribuye a la formación del sentido de la justicia y que, si no se revisan las dinámicas al interior de la familia, ese sentido se verá distorsionado y es fácil deducir que afectará todos los ámbitos de interacción humana.^[1]

Existe muchos ejemplos que permiten cuestionar la idea de que la familia no es un espacio político y que por eso debe ser marginada de la noción de justicia. El primero y más brutal dice relación con la violencia que se vive al interior de la familia. En general, el delito de violación no se configura con un hombre que salta encima de una mujer en la mitad de la noche y la viola en un callejón oscuro, sino que más bien es un delito que se presenta al interior de la familia, que tiene rostro de niña y que el violador es el papá, padrastro, abuelo o amigo cercano. Si consideramos que la familia no es un espacio político que necesita regirse por principios o estándares de justicia, difícilmente seremos capaces de ahondar en esta realidad para cuestionarla y procurar cambiarla. Simplemente, la obviaremos y dejaremos que este tipo de abusos grotescos sigan ocurriendo. ^[2]

Este ejemplo sirve para retratar a cabalidad la necesidad de integrar la esfera de lo público y lo privado bajo la noción de justicia y no limitar la aplicación de esta a las relaciones que están fuera del espacio doméstico.

Martha Nussbaum es otra autora que estudia desde la filosofía política la noción de justicia y que ha advertido varios obstáculos que deben sortear las mujeres para lograr la igualdad de derechos con los hombres.

Nussbaum cuestiona, dentro de muchas otras cosas, la noción de contrato social que inspira los regímenes políticos. Nussbaum dice que, en sus más variadas manifestaciones, los contratos sociales usan un prototipo de persona acotada que no es representativa de la realidad. En general, este prototipo dice relación con tener una capacidad intelectual y física promedio, mediana, de forma tal que sea autosuficiente, pueda definir un plan de vida y que la interacción entre las personas se desarrolle bajo los presupuestos de colaboración, entendida como la necesidad de que todos puedan contribuir al avance social. Son muchas las personas que quedan excluidas de este prototipo. Principalmente, aquellas que tienen algún tipo de discapacidad mental o física. Pero Nussbaum también advierte que esta noción no tiene en cuenta el desarrollo de las personas. Muchas veces se cree que hay personas dependientes y hay personas independientes, como segmentos de la población fácilmente diferenciables. Pero lo cierto es que incluso las personas que tienen una capacidad física e intelectual promedio pasan momentos en la vida en que su dependencia hacia otros es total: basta pensar en un recién nacido y en la etapa más avanzada de la vejez. En definitiva, la noción de autosuficiencia que prima en los contratos sociales es más bien excepcional.^[3]

La dependencia genera deberes de cuidado que son obviados por un sistema justo que no es capaz de integrar esta realidad. En este sentido, la autora explica que esta limitación de los contratos sociales no es un problema simplemente teórico, sino que afecta directamente a la aplicación de justicia. Las personas que se tienen en mente al configurar el contrato social son aquellas cuyas necesidades, aspiraciones y potenciales van a ser representadas a la hora de implementar un sistema de justicia. De esta forma, si los contratos sociales tienen un prototipo ideal de persona que se distancia de la realidad, o que se ajusta a un sector determinado de la población, es difícil que la noción de justicia que devenga de ese acuerdo sea capaz de abarcarlos a todos y todas, en sus más variadas representaciones.

Tomando en cuenta lo anterior, Nussbaum propone incluir la noción de dependencia como hecho constitutivo de las relaciones humanas y factor a considerar en los contratos sociales.

Nuevamente, hay buenos ejemplos que dan cuenta cómo la dependencia, la que normalmente se traduce en deberes de cuidado de otras personas, incide en la forma que hombres y mujeres organizan sus vidas y, en particular, cómo históricamente las mujeres han asumido la responsabilidad de cuidados de otros y lo siguen haciendo hasta el día de hoy. El año 2015 el Instituto Nacional de Estadísticas hizo en nuestro país una Encuesta Nacional sobre el Uso del Tiempo.^[4]La Encuesta arrojó como resultado que las mujeres destinan un tiempo significativamente mayor que los hombres al trabajo doméstico, entendiendo por tal las actividades realizadas para el propio hogar, como la preparación y servicios de comidas, la limpieza de la vivienda, ropa y calzado, entre otros. Según esta encuesta, durante la semana las mujeres destinan en promedio 3,99 horas al trabajo doméstico mientras que los hombres lo hacen con 1,91 horas. Es decir, la dependencia implica labores de cuidados que no son reconocidas como significativas para los contratos sociales y las cifran dan cuenta que estos temas de cuidado no son insignificantes ni neutros, sino que llevan aparejada una responsabilidad que se asigna a las mujeres, estableciendo un sistema desproporcionado de repartición de deberes.

La exclusión de la familia y el prototipo de persona que se tiene de modelo para la creación de los contratos sociales generan como efecto que varios intereses o afectaciones sociales que afligen a las mujeres sean invisibilizados por el orden institucional. Esta falta de respuesta, este desbalance histórico y sumisión de la mujer a un sistema que la excluye, es lo que reclamaban los movimientos de mujeres. Ese reclamo debe encontrar una respuesta a través de las políticas públicas.

 

 El Feminismo y las Políticas Públicas

Ahora que tenemos alguna idea de cuáles son los obstáculos que han enfrentado las mujeres para lograr la igualdad de derechos con los hombres y, por lo mismo, entendemos cuáles son los desafíos que los regímenes políticos deben enfrentar para propender a este fin, es importante preguntarnos cuál es el rol de las políticas públicas en esta aventura. En otras palabras, ¿qué respuesta deben dar las políticas públicas a la necesidad de promover la mencionada igualdad?

La función de las políticas públicas en la promoción de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres es indiscutible. Las políticas públicas son una herramienta de cambio y, desde esa perspectiva, tiene un rol protagónico para promover el desarrollo de las mujeres en la sociedad para asegurar la igualdad de derechos con los hombres. Este proceso transformador que llevan años reclamando las mujeres y que estos últimos años se ha masificado en Chile necesita de un cambio cultural, un cambio social y un cambio legal. Asimismo, las políticas públicas son una herramienta de cambio que debe aspirar a la conformación de una sociedad justa y, tal como vimos con anterioridad, el reclamo del feminismo es, en un claro sentido, un reclamo por justicia.

La segunda pregunta dice relación con el tipo de cambio que se debe promover desde las políticas públicas y es ahí donde identifico tres perspectivas que tienen como común denominador el hecho de ser políticas públicas vinculadas con la dictación de leyes. En primer lugar, muchas veces hay normas que son la fuente directa de injusticia y anulación del reconocimiento de la igualdad de las mujeres. En este sentido, hay políticas públicas que son un obstáculo para el desarrollo de las mismas y, por lo mismo, urge su modificación para eliminar dicho obstáculo. En segundo lugar, las políticas públicas deben dar respuesta a necesidades que han sido obviadas por las leyes porque dicen relación, principalmente (aunque no únicamente) con necesidades de mujeres. Entender que el orden político debe considerar tanto la esfera pública como la privada, nos obliga a abrir los ojos e identificar necesidades que antes eran miradas con indiferencia, como irrelevantes, algo que no era suficientemente importante para que el Parlamento se pronunciara al respecto y estableciera una regulación. En tercer lugar, si genuinamente queremos superar la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, no solo debemos derriban obstáculos legales, o dar respuesta a intereses ignorados, sino que debemos promover dicha igualdad con medidas concretas y efectivas. En esta materia, las políticas públicas son una herramienta para promover el cambio social y cultural, la sed de justicia del sistema exige que no se conforme con la pasividad, sino que sea motor de transformación.

A continuación, revisaremos estas tres aproximaciones frente a la necesaria transformación para promover la igualdad de derechos entre hombres y mujeres

 

1. Políticas públicas que contravienen la noción de igualdad de derechos entre hombres y mujeres

El problema de la desigualdad entre hombres y mujeres desde el punto de vista institucional no es únicamente social o cultural. Históricamente, el derecho ha contribuido en forma decidida y brutal a generar una distinción en el tratamiento de hombres y mujeres, la que se ha concretado en normas que invalidan a las mujeres en su capacidad de agencia, la someten a la voluntad de los hombres y las sancionan de forma más drástica que a los hombres por la realización de actos similares. El derecho es fuente directa de esta cuestionada inequidad y, por lo mismo, la única forma de que el sistema normativo esté a la altura de los reclamos del feminismo (en sus más variadas manifestaciones), es que se ponga fin a las normas que hasta el día de hoy invalidan a las mujeres o las vinculan en forma excluyente con labores de cuidado doméstico o familiar. A continuación, se ejemplificará este punto con el análisis de la regulación sobre interrupción del embarazo y salas cunas.

Hasta hace solo dos años atrás, el derecho establecía la prohibición de que las mujeres pudiesen acceder a la interrupción de un embarazo sin tener que incurrir en el delito de aborto establecido en el Código Penal, sin importar la circunstancia que motivase dicha decisión. El Código Penal señalaba que “la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo”, sin distinguir causas para justificar dicha intervención.^[5]A su vez, el Código Sanitario establecía que “[n]o podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”^[6]

En enero del 2015 la Presidenta Bachelet presentó un proyecto de ley que regulaba la interrupción del embarazo en tres circunstancias específicas: riesgo de vida de la mujer, inviabilidad fetal y violación. Después de 3 arduos años de discusión el proyecto de ley fue aprobado por el Congreso Nacional y en agosto del año 2017 el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del mismo. Hoy en día en Chile rige la ley Nº 21.030 que no solo permite que las mujeres que interrumpen su embarazo por aplicación de las tres causales no sean tratadas como delincuentes, sino que, además, se les permite acceder a la prestación de salud sin ponerse en riesgo mediante intervenciones no profesionales.

¿Por qué vamos a considerar que la prohibición total del aborto constituye un obstáculo para la noción de igualdad de derechos entre hombres y mujeres?^[7]Uno de los principales argumentos que se desarrollaron en favor de la regulación de las tres causales consistió en destacar que las causales tienen como común denominador el hecho de constituir tres situaciones excepcionales y extremas en cuanto a la vivencia que conllevan; son tres vivencias desgarradoras con prescindencia de la decisión de continuar o interrumpir el embarazo. En estos tres casos, las mujeres viven una situación límite frente a la que el Estado de Chile había optado por sancionar como delincuente a quienes decidían interrumpir su embarazo, sin asegurar que dicha intervención se realizara a través del sistema sanitario del país. Para muchos, la continuación de esos embarazos era considerada una acción supererogatoria que no podía ser impuesta por ley. A su vez, no existía en el ordenamiento jurídico nacional ninguna acción equivalente en cuanto a su deber de cuidado que fuera impuesta a las personas. Es decir, solo a las mujeres la ley les imponía la realización de una acción cuyo estándar de deber de cuidado no lo ibas a encontrar en ninguna otra conducta regulada por la ley, frente a una acción supererogatoria. Ese deber de cuidado se debía mantener incluso a costa de su vida y su integridad física y psíquica, afectaciones comunes de quienes se ven impedidas por la ley a interrumpir su embarazo a pesar de que su vida está en riesgo, de que el embarazo no tiene proyección de vida en un niño o niña, o incluso cuando el embarazo es producto de una violación.

En definitiva, la discusión sobre las tres causales parece arcaica, pero definitivamente no huele a naftalina. Es fiel reflejo de las limitaciones que impone la ley a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

Finalmente, en la actualidad están vigentes otras regulaciones que presentan las mismas dificultades que las descritas en la regulación de las tres causales, en el sentido de constituir un obstáculo a la igualdad de derechos de hombres y mujeres; las últimas consideradas como agentes plenamente capaces y partícipes de la esfera pública y privada. Es decir, este desafío no es una anécdota histórica.

Decíamos en un principio cómo Martha Nussbaum cuestiona desde la filosofía política que el contrato social desconozca la importancia de la dependencia entre las personas, y consecuentemente, no evalúe los cuidados que genera dicha dependencia y cómo debe ser asumidos en forma equitativa. La regulación de las salas cuna en el Código del Trabajo es un buen ejemplo de lo anterior. En nuestro país las empresas que tienen más de “x” personas trabajando en su interior, deberían tener la obligación de tener salas cuna. Esto es razonable porque hay que dar facilidades institucionales para compatibilizar en cuidado de los niños con el trabajo. El problema es que la ley no establece que las empresas con más de una cierta cantidad de personastienen la obligación de tener salas cunas, sino que señala que “[l]as empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas (…)”. Es decir, solo aquellas empresas que tienen más de 20 mujerescontratadas tienen esa obligación.^[8]De nuevo, ¿cuál es el trasfondo de esta regulación? Acá subyace la noción de que las mujeres son las llamadas a cuidar a los niños y niñas y, por lo mismo, solo si ellas trabajan es necesario tener salas cunas. Si el padre de la guagua trabaja y la mujer no tiene un trabajo formal, entonces no hay necesidad que ofrecer salas cunas porque se entiende que será la mujer la que estará a cargo del cuidado del menor en su casa. En otras palabras, el derecho entiende que la persona llamada a cuidar a los niños es la mujer, sin que caiga responsabilidad alguna en el padre, por lo menos desde la lógica de la regulación de la sala cuna.  Si el derecho creyera en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, la regulación de sala cuna debería establecerse como en beneficio a aquel trabajador o trabajadora que tiene un menor de edad bajo su cuidado, entendiendo que ambos son responsables de dicho cuidado.

Justamente, en estos días se está discutiendo un proyecto de ley que busca ampliar la regulación de salas cunas para incorporar a trabajadores. En todo caso, la propuesta inicial era muy modesta porque solo incluía a aquellos hombres que tenían el cuidado personal de sus hijos en forma exclusiva o por resolución judicial, es decir, a un número mínimo de trabajadores. Es de esperar que a lo largo de la tramitación se amplíe el espectro para lograr un balance real con las mujeres y poner fin a la consideración que la maternidad es un costo en el ámbito laboral que debe ser asumido únicamente por las mujeres.^[9]

 

2. Políticas públicas que llenan un vacío para dar respuesta a intereses jurídicos antes no considerados y que afectan principalmente a mujeres

Sabemos que las mujeres han tenido y tienen un tratamiento diferenciado en varios ámbitos significativos del desarrollo de las personas dentro de la sociedad. Tomando en cuenta esta realidad, si las políticas públicas quieren promover la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, junto con eliminar aquellos obstáculos que son constituidos por la misma, también debe procurar hacerse cargo de problemas que existen en la sociedad, pero que aquejan principalmente a las mujeres. En definitiva, la plena igualdad de derechos se logra teniendo un sentido de realidad sobre las experiencias de vida de hombres y mujeres y no idealizando el desarrollo de los mismos, suponiendo que no hay diferencias sustantivas entre ambos.

El gran desafío en relación con este último punto es lograr que los temas que aquejan principalmente a las mujeres sean asunto de relevancia en la agenda pública y que, de esta forma, sean regulados en forma apropiada para dar una respuesta satisfactoria.

Un buen ejemplo que permite ilustrar este punto es la regulación sobre acoso sexual. Luego de una discusión legislativa que duró más de 10 años, el año 2005 se dicta la Ley Nº 20.005 que modifica el Código del Trabajo creando la figura de acoso sexual como una vulneración a la dignidad de los trabajadores. Esta figura se aplica tanto en las relaciones regidas por el Código del Trabajo como a los funcionarios que se sujetan al Estatuto de la Administración Pública. Antes del año 2005, para nuestras leyes el acoso sexual era una figura irrelevante, en el sentido de que no justificaba ningún tipo de preocupación, ya sea en forma de prevención o de sanción.

En la génesis de esta regulación se encuentran las mujeres y, a pesar de que la regulación misma no hace distinciones en cuanto a quienes son las personas que están sujetas a esta prohibición dentro de una relación laboral, socialmente existe un vínculo con las mismas, el que se manifiesta de dos formas.

Por un lado, el acoso sexual es una manifestación de violencia de género. Es decir, el acoso no es una dinámica particular entre dos personas, sino que el hecho de tener a las mujeres como principales víctimas de acoso sexual, transforma esta regulación es una figura legal concordante con otras estadísticas que son representativas de la violencia de género, tales como las estadísticas sobre el delito de violación, violencia intrafamiliar, etc. Catharina MacKinnon es una filósofa que ha estudiado por años el feminismo en las ciencias sociales y el derecho, dedicando particular énfasis al estudio del acoso sexual. En su artículo titulado “Acoso Sexual: Su Primera Década ante la Justicia”, retrata el acoso sexual como la existencia de un daño significativo para las mujeres y que la sociedad ha invisibilizado.^[10]Al no tener canales de denuncia y regulación sobre la materia, la institucionalidad estaba diciendo “aquí no ha pasado nada”. En este sentido, la regulación sobre el acoso sexual cobra especial relevancia, ya que el reproche a esta conducta permite su visibilización.

Por otro lado, el acoso sexual es reflejo de un ejercicio de poder en contra de las mujeres.  Ya hemos dicho en diversas ocasiones que históricamente las mujeres han sido relegadas a la esfera de lo privado.^[11]Originalmente, lo privado podía considerarse como el espacio doméstico, el que tenía una directa relación con las labores de cuidado de otros, incluyendo principalmente a niños y adultos mayores. Esto se relacionaba, a su vez, con un perfil de sesgos o estereotipos, mediante el que se consideraba que los actos de las mujeres estaban más vinculados con sus emociones, diferenciándose de esa forma de los hombres, cuyos actos estarían supuestamente conectados con la razón. Una vez que la mujer logró hacer el tránsito de la esfera privada a la pública, esta función de cuidado y noción de desarrollo de las emociones siguió presente en su quehacer laboral. Lo anterior se ve especialmente reflejado en las labores profesionales que empezaron a desarrollar las mujeres, teniendo una significativa presencia en estudios vinculados al mundo de la educación y la salud, tendencia que se constata incluso en la actualidad. A su vez, los espacios de participación pública no están formalmente cerrados para ellas, pero sin dudas son de más difícil acceso, lo que es reflejo de los sesgos recién descritos.

En este contexto recién descrito del tránsito de las mujeres desde la esfera privada y de lo doméstico al espacio público, el acoso sexual representa una conducta que busca, consciente o inconscientemente, cuestionar dicho tránsito e invalidar la presencia de las mujeres en el espacio público como un par, como un interlocutor válido al que se le reconocen plenas facultades para desenvolverse en el mundo laboral. En otras palabras, el ejercicio del acoso sexual tiene un elemento discursivo que rechaza o menosprecia la presencia de mujeres en el espacio laboral o en el ámbito público. De esta forma, se reafirma que el acoso sexual no es únicamente un problema entre dos individuos, sino que es una dinámica de poder que tiene un sustento cultural arraigado en nuestra sociedad por años. El acoso sexual es un ejercicio de subordinación.^[12]

Es difícil cuestionar el fuerte componente cultural relacionado con el acoso sexual, que toleraba estas conductas como si fueran parte de una dinámica laboral. Este último quedó de manifiesto en la discusión legislativa. Un diputado señalaba en su intervención que cuántas veces se ha escuchado decir frases tales como “Si la “galla” accede es porque le gusta”. “¡Pero si nadie la ha violado!”. “Para entrar a trabajar aquí, primero, tiene que pasar por mis manos”, explicando que estas frases que dan cuenta de una subcultura que legitima la conducta.^[13]

Finalmente, no puedo terminar este análisis sobre acoso sexual sin hacer mención a la toma de las universitarias que se inició en mayo del 2018 y que se mantuvo por varios meses. La toma se originó como reclamo por situaciones de acoso sexual al interior de las universidades, en una época que no existía regulación legal sobre la materia, en el entendido que el acoso sexual solo se sancionaba en el marco de una relación laboral. Las universitarias hicieron que el país entero se detuviera frente al conflicto y se generó un debate sin precedentes sobre la mujer y el entorno social, el que no sólo se limitó a revisar los problemas de acoso sexual, sino que se amplió en varios otros aspectos: mujer y familia, mujer y trabajo, mujer y violencia, mujer participación política, etc.

Desde la mirada del derecho, esta discusión enriqueció la regulación sobre acoso sexual, ya que la toma nos obligó a darnos el tiempo para realmente comprender el fenómeno. La regulación sobre acoso sexual en Chile está vigente desde el año 2005, pero solo recién el 2018 varias empresas y entidades públicas se la están tomando en serio, revisando sus protocolos, o empezando a redactarlos si no los habían hecho con anterioridad, sensibilizando sobre el tema y entendiendo que el acoso genera un problema de responsabilidad institucional, más allá de la dinámica abusiva entre la víctima y el victimario. Asimismo, se ha dictado nuevas leyes que regulan el acoso sexual en nuevos ámbitos como lo son las universidades y la calle.^[14]De esta forma, la ley se nutre de los avances culturales y se producen cambios legales como respuesta a los mismos. Y volvemos a la idea principal, sobre esta sección, el acoso sexual es un ejemplo concreto de varios aspectos de la interacción social que afecta en forma desigual a las mujeres frente a los hombres. Si las políticas públicas quieren promover la igualdad de derechos entre ambos, debe regular estos temas dándole importancia a asuntos que afligen principalmente (aunque no únicamente) a las mujeres.

 

3. Políticas públicas que promueven la igualdad de derechos entre hombres y mujeres mediante medidas afirmativas

Ya hemos hablado de leyes que obstaculizan la igualdad de derechos entre hombres y mujeres; también de leyes que deben dar respuesta a problemas que aquejan principalmente, pero no únicamente a las mujeres, de forma tal que sus intereses también sean acogidos por el ordenamiento jurídico. Ahora revisaremos una tercera función que pueden cumplir las políticas públicas. Ésta consiste en considerar el derecho como un promotor del cambio cultural, mediante la incorporación de medidas de acción afirmativa que tengan por finalidad poner fin a una larga historia de exclusión. En este sentido, estas normas no son aplicables a hombres y mujeres por igual, sino que estamos frente a leyes que buscan privilegiar a un segmento determinado de la sociedad para compensar años de marginación, lo que se puede revertir no solo destrabando restricciones legales o sociales, sino que además impulsando en forma decidida dicho cambio. Estas medidas son comúnmente conocidas como “las cuotas”.

Las medidas de acción afirmativa se pueden aplicar a distintos grupos sociales que comparten la marginación, pero en este caso nos interesa su aplicación en favor de las mujeres.

Ya hemos comentado la segmentación de funciones y espacios de desarrollo que han tenido hombres y mujeres, las que han relegado a las mujeres a los ámbitos de cuidado y responsabilidad doméstica. Sé que para muchas personas esto puede sonar algo arcaico, ya que en la actualidad no existen limitaciones formales para el pleno desarrollo de las mujeres, en especial en el ámbito profesional, pero lo cierto es que esa marginación sigue estando presente con un claro arraigo cultural, sesgos y estereotipos que no se reflejan en normas legales de exclusión, pero que tienen expresión en dinámicas sociales que interfieren en forma clara en contra de las mujeres.

A modo de ejemplo, y solo para ilustrar la falta de mujeres en espacios de deliberación, podemos recordar que alrededor de un 22% de mujeres son diputadas y senadoras. Esa cifra es alentadora si se compara con la elección pasada en la que no superaban el 16% de los escaños, ubicando a Chile en el lugar 128 de 193 países del ranking sobre representación femenina en el Congreso Nacional.^[15]En cuanto al Poder Judicial, en términos generales se identifica una presencia de 42,1% de hombres y 57,9% de mujeres, pero esa significativa presencia de mujeres disminuye en forma radical si evaluamos la cantidad de mujeres en la Corte Suprema. Ahí encontramos que solo 30% de sus integrantes son mujeres, es decir son ministras de la República.^[16]Las cifras del Poder Judicial son particularmente interesantes porque la falta de mujeres en los espacios de toma de decisión no se puede justificar por un problema de ausencia de mujeres, ya que sabemos que más de la mitad de las personas que integran el Poder Judicial son mujeres. Por otra parte, el ámbito privado no se diferencia en términos positivos; incluso presenta cifras menos auspiciosas. El 2018 solo 6,4% de los integrantes de directorios en empresas privadas eran mujeres.^[17]

Hay muchos estudios que dan cuenta de la falta de mujeres en el ámbito público y en todo espacio de decisión y participación política. Muchas veces se dice que, si no hay mujeres en espacio de toma de decisión, es porque no hay mujeres capacitadas para ejercer dichas funciones, pero tenemos evidencia que da cuenta de que más bien creemos que no hay mujeres capaces de desempeñar esas funciones y esa creencia las termina excluyendo porque nos impide considerarlas aptas para el cargo. El mejor ejemplo es el compromiso que se adoptó durante el gobierno de la presidenta Bachelet para lograr una meta de a lo menos un 40% de mujeres en los directorios de empresas públicas. A principios del 2014, cuando se inició dicho Gobierno, la presencia de las mujeres en directorios de empresas públicas era equivalente a un 5,4%. En cuatro años, esa cifra se logró aumentar en forma exponencial, hasta llegar a la meta del 40% a principios del 2018. Claramente, tal meta no se alcanzó asegurando que en cuatro años una serie de mujeres fueran entrenadas y preparadas profesionalmente para lograr tener las habilidades necesarias para desempeñar esa función, sino que simplemente se hizo el esfuerzo de mirar a las mujeres,se tuvo la intención de ir a buscarlas y ellas estaban ahí, dispuestas para desempeñar el cargo.

Hay mujeres, el problema es que no las miramos, no las consideramos aptas y, por lo mismo, la ley puede y debe ser un motor de cambio para lograr que las mujeres puedan desempeñar funciones en espacios de deliberación pública. La ley puede lograr que la igualdad de derechos entre hombres y mujeres sea sustantiva y no únicamente formal.

Una vez aclarado el punto sobre la exclusión y la necesidad de revertir en forma consciente y efectiva años de marginalidad, es importante preguntarnos para qué vamos a promover la participación de las mujeres. ¿Por qué es significativa la participación de las mujeres en espacio de toma de decisión? Esta es una pregunta que genera distintos tipos de respuesta, los que van a ser retratados con una anécdota. El año pasado, el Colegio de Abogados organizó por primera vez un encuentro que tenía por objetivo analizar el rol de las mujeres en el ejercicio de la profesión. El seminario abrió con un panel de mujeres, a las que se les preguntaba sobre el aporte de las mujeres en el mundo del derecho. Todas las mujeres que integraban el panel promovían la participación de mujeres, incluso algunas se manifestaron en forma explícita a favor de las cuotas como mecanismo de promoción, pero el fundamento de dicha participación variaba en forma radical. Los argumentos serán resumidos en dos posiciones. La primera destacaba aptitudes particulares de las mujeres que enriquecían cualquier lugar de trabajo y que se perdían si éstas no eran integradas. ¿Cuáles eran estas aptitudes? Las mujeres se preocupan de las personas; las mujeres se preocupan más de los procesos que de los resultados; las mujeres manejan las emociones, etc. Es decir, las mujeres tienen habilidades únicas que solo ellas pueden contribuir en un espacio común. La segunda posición sobre el rol de las mujeres, señalaba que existen mujeres empáticas, así como también hay mujeres insoportables; hay mujeres que se preocupan de los procesos y otras que solo atienden a los resultados, etc. En otras palabras, las mujeres son un universo de posibilidades y ese potencial se pierde si ellas son excluidas de los espacios de trabajo.

Yo debo señalar que adhiero a la segunda postura: las mujeres son un universo de posibilidades, tan capaces como los hombres y su exclusión no hace otra cosa que restar ese potencial en un espacio de trabajo. Pero a lo anterior hay que sumar un segundo elemento. Las mujeres son un universo de posibilidades que tienen en común vivir una historia de marginación; experiencias de vida que socialmente han sido asignadas a las mismas, y la exclusión de ellas implica que los espacios de toma de decisión no consideren esa experiencia de vida. Las mujeres hacen doble esfuerzo para validarse profesionalmente, muchas veces deben lidiar con la necesidad de compatibilizar el cuidado de los hijos con el trabajo, asumiendo que la responsabilidad primaria recae en ellas. ¿Eso tiene que ser así? No, la sociedad podría organizarse de otra forma, no dudar de las capacidades intelectuales de las mujeres, pero lamentablemente esa es una realidad que nos afecta y que no puede ser obviada. El cambio cultural y social solo se va a generar en la medida que seamos capaces de identificar esas limitaciones. Si las mujeres no tienen presencia, voz y voto, su realidad pasará desapercibida.

Luego de tener claro el sentido de las medidas de acción afirmativa en favor de las mujeres, tenemos que tener presente que éstas no son ajenas a nuestro ordenamiento jurídico, pero tienen una aplicación reciente.

En año 2015 se modificó el sistema electoral binominal por uno proporcional que incluyó un criterio de paridad para asegurar que no menos del 40% ni más del 60% de quienes fueran candidatos en las listas de partidos políticos fueran hombres o mujeres, de forma tal de tener un justo balance de representación. Esta cuota se aplicará durante cuatro elecciones parlamentarias.^[18]

En esta misma línea, el año 2016 se incluyó un criterio de paridad en la conformación de órganos colegiados de los partidos políticos, manteniendo la proporción de 60% y 40% ya consolidada.^[19]A diferencia de la regulación del sistema electoral proporcional, la incorporación del criterio de paridad en los órganos colegiados de los partidos políticos es de carácter permanente y no se limita a asegurar presencia de mujeres en la conformación de listas, o en la definición de los candidatos, sino que derechamente aplica la cuota en la integración de los mencionados órganos.

Para terminar con los ejemplos, en la reforma laboral del 2016 también se incluyeron criterios de paridad de diversa índole y todos de carácter permanente. El Código Laboral exige que los directorios de sindicatos estén integrados por directorasen una proporción no inferior a un tercio del total de sus integrantes.^[20]Asimismo, en las comisiones negociadoras de negociaciones colectivas se deberá integrar a una representanteelegida por el o los sindicatos de conformidad a sus estatutos.^[21]

Quiero detenerme con mayor detalle en la discusión constitucional que se desarrolló con ocasión de la incorporación del criterio de paridad en el sistema electoral proporcional, ya que una vez finalizada su tramitación legislativa se presentó un requerimiento cuestionando la constitucionalidad de las normas sobre primarias, que se ajustaban para asegurar la aplicación del criterio de paridad.^[22]

A pesar de que las cuotas propiamente tales no fueron objeto de cuestionamiento en relación con la constitucionalidad de las mismas, los argumentos del Tribunal Constitucional reafirman su importancia y pertinencia como mecanismo de promoción del principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución de la República. Por lo mismo, es interesante detenerse en esos argumentos.

En el fallo se indica que el sistema de cuotas tiene por finalidad reservar determinados cupos a grupos o sectores de personas que han sido históricamente minusvalorados. En este sentido, el Tribunal señala que la cuota constituye un mecanismo de acción afirmativa que busca asegurar la efectividad de la igualdad ante la ley, regulada en el artículo 19 número 2 de la Constitución. En esta misma línea, indica que:

Existen respecto de grupos colectivos cuya subordinación es histórica o prolongada, situación que los ha debilitado severamente, obligando a corregir o compensar dicha secular desventaja. La acción afirmativa supone un beneficio para ese colectivo, que sin el mismo permanecería en su situación de subordinación.^[23]

Complementando lo anterior, y haciendo directa referencia a la noción de igualdad, el fallo indica que las cuotas buscan que las personas tengan similares oportunidades en un punto de partida, siendo consistente, a su vez, con el artículo 1 inciso final de la Constitución, que indica como deber del Estado “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.” En este sentido, el fallo considera explícitamente las cuotas como un sistema que promueve la inclusión social y la consideración constitucional de que hombres y mujeres son iguales ante la ley.^[24]

En cuanto al impacto que este criterio de paridad genera en las elecciones parlamentarias, el Tribunal Constitucional indica que “el efecto de toda acción afirmativa es siempre afectar los procesos de selección”, de forma tal que se logra beneficiar a un grupo para compensar o corregir una situación histórica de discriminación. En este caso concreto, la cuota justifica la creación de un diseño normativo que no puede dar cauce libre a la aplicación de las primarias. De lo contrario, el criterio de paridad pondría en peligro la cuota y su propósito no sería satisfecho.^[25]–^[26]

Tal como se señaló con anterioridad, las leyes que regulan medidas de acción afirmativa lo que permiten es la promoción del principio de igualdad desde un punto de vista sustantivo, entendida en este caso como igualdad de derechos entre hombre y mujeres. Estas medidas pueden afectar procesos de selección, pero dicha corrección estará justificada como mecanismo adecuado para incluir a personas históricamente marginadas, cuya participación es fundamental para promover la igualdad de derechos en las personas.

 

Conclusión

Entendida como la modificación de las instituciones actuales para dar espacio a las necesidades y experiencias de vida de millones de mujeres que han sido históricamente marginadas y menospreciadas en sus capacidades, funciones y desarrollo, la demanda del feminismo llegó para quedarse. Y frente a la pregunta sobre el rol de las políticas públicas ante este fenómeno, la respuesta es clara: las políticas públicas tienen un rol no excluyente, pero prioritario, para poner fin a los obstáculos creados por las propias leyes que afectan la igualdad de derechos entre hombres y mujeres; para ser receptor de las necesidades que históricamente no han sido consideradas “femeninas” y lograr que tengan una respuesta en la ley; y, finalmente, para ser un motor de cambio mediante la incorporación de medidas de acción afirmativa que permitan romper con las restricciones sociales y culturales que restan a las mujeres de espacios de toma de decisión.

La tarea es ardua y su finalidad es clara: hacer justicia, en el entendido de lograr que hombres y mujeres se respeten y desarrollen en plenitud dentro de un marco legal determinado. Y los desafíos siguen siendo múltiples. Ya se mencionó la discusión sobre las salas cunas y se comentó como ha ido mutando estos últimos años la regulación sobre acoso sexual. Otro desafío pendiente es la modificación al régimen patrimonial de la sociedad conyugal para que el Código Civil no nos diga que el marido es el jefe de la sociedad conyugal, regulación que ha generado graves limitaciones económicas para las mujeres, incluso a pesar de la existencia del patrimonio reservado. En las dinámicas de violencia también hay mucho que regular. Es difícil entender, por ejemplo, que mujeres que han hecho denuncias ante carabineros por violencia intrafamiliar sean obligadas por ley a tener instancias de conciliación para definir el cuidado de sus hijos cuando están separados. Si existen antecedentes claros de violencia intrafamiliar, es posible concluir que no están las condiciones para conciliar porque falta un presupuesto básico de esa instancia: el respeto y la consideración del otro como un igual.

Tal como lo señalé antes, la promoción de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres presenta múltiples desafíos, por lo que poner la mirada en las políticas públicas es un ejercicio urgente. En especial porque este trabajo nos obliga a replantearnos la forma en que nuestras instituciones han sido históricamente diseñadas, asumiendo roles, esferas y características de hombre y mujeres que hoy en día están en tela de juicio. Espero que la distinción entre estas tres formas de intervención de las políticas públicas contribuya a orientar dicha labor.

 

 Notas y Referencias

^[1]Susan Moller Okin, “Justice, Gender and the Family”, Basic Books inc, publishers, New York, 1989, p. 14-15.

^[2]Si se quiere tener información detallada sobre esta realidad, revisar Huneeus, Andrea (2016). “Epidemiología del embarazo por violación”. en Salas, Sofía; Zegers, Fernando; Figueroa, Rodolfo (edit.), Aborto y Derechos Reproductivos. Implicancias desde la Ética, el Derecho y la Medicina, (Editorial Universidad Diego Portales), pp. 333-340.

^[3]Martha Nussbaum, “Las Fronteras de la Justicia. Consideraciones sobre la exclusión. Paidós, Buenos Aires, 2007.

^[4]Instituto Nacional de Estadísticas, Encuesta Nacional sobre el Uso del Tiempo disponible en https://historico-amu.ine.cl/enut/files/principales_resultados/documento_resultados_ENUT.pdf, p. 32-33.

^[5]Artículo 344, Código Penal.

^[6]Artículo 119 Código Sanitario. Redacción vigente entre 1989 y 2015.

^[7]Soy consciente de que ésta es una pregunta compleja y que algunas personas podrían decir que la regulación de las tres causales no es suficiente para promover el desarrollo de las mujeres. Esa discusión queda abierta para otro artículo.

^[8]Artículo 203, Código del Trabajo.

^[9]Proyecto de ley que crea el beneficio social de educación en el nivel de sala cuna, financiado por un fondo solidario, Boletín Nº 12.026-13

^[10]Ver Catharine MacKinnon, “El Acoso Sexual: su Primera Década ante la Justicia”, en Feminismo Inmodificado. Discursos sobre el Vida y el Derecho. Siglo veintiuno Editores, 2014, Argentina, pp. 151-172.

^[11]Ver Simone de Beauvoir, “The Second Sex”, Vintage Books Edition, 1989.

^[12]Catharine MacKinnon, op cit, p. 156.

^[13]Diputado Jaime Mulet. discusión en Sala, fecha 08 de noviembre, 2000. Diario de Sesión en Sesión 13. Legislatura 343. Discusión General.

^[14]Ley Nº 21.153 que modifica el Código Penal para tipificar el delito de acoso sexual en los espacios públicos y Ley Nº 21.109 que Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública.

^[15]Estudio de Comunidad Mujer sobre Mujer y Política: Resultados y Hallazgos de las Cuotas de Género en las Elecciones Parlamentarias 2017, disponible en http://www.comunidadmujer.cl/biblioteca-publicaciones/wp-content/uploads/2017/11/BOLETIN-40_cuotas-06.12.pdf

^[16]http://secretariadegenero.pjud.cl/index.php/mujeres-y-hombres-en-numeros-en-el-poder-judicial

^[17]http://www.comunidadmujer.cl/2018/09/ranking-mujeres-en-la-alta-direccion-2018-de-comunidadmujer-y-virtus-partners-solo-64-de-los-integrantes-de-los-directorios-de-principales-empresas-del-pais-son-mujeres/

^[18]Artículo 3 bis, inciso quinto, artículo 23 transitorio, ley Nº 20.840.

^[19]Ley N° 20.915 que Fortalece el Carácter Público y Democrático de los Partidos Políticos y Facilita su Modernización.

^[20]Artículo 231 inciso tercero Código del Trabajo.

^[21]Artículo 330 Código del Trabajo.

^[22]Los senadores Andrés Allamand Zavala, Francisco Chahuán Chahuán, Juan Antonio Coloma Correa, Alberto Espina Otero; Alejandro García Huidobro Sanfuentes, José García Ruminot; Hernán Larraín Fernández, Jaime Orpis Bouchón; Víctor Pérez Varela, Baldo Prokurica Prokurica Jacqueline Van Rysselberghe Herrera y Ena Von Baer Jahn presentaron un requerimiento haciendo observaciones de inconstitucionalidad de algunas normas que habían sido aprobadas por el Congreso Nacional, incluidas aquellas que regulan en criterio de paridad. En el texto indicaron que las observaciones de constitucionalidad que hacían no cuestionaban la “cuota de género” per se, pero que en este caso concreto generaban un problema de constitucionalidad por la afectación a la libertad de asociación, al imponerse en las normas transitorias que no se podían hacer primarias más allá de un 40% de los cargos a disputar para respetar el criterio de paridad en la definición de las listas definitivas de candidatos. Argumentaron que esto afectaría el artículo 19 número 15 de la Constitución en el marco de la libertad de asociación y del estatuto constitucional de los partidos políticos, ya que se vería vulnerada la autonomía de los mismos y su derecho a nominar a sus candidatos a parlamentarios por la vía de las elecciones primarias.

^[23]Considerando vigésimo octavo, fallo del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2777-15, 30 de marzo 2015.

^[24]Ibid.

^[25]Considerando trigésimo tercero, op cit.

^[26]Si se quiere indagar en los fundamentos constitucionales para justificar la existencia de un criterio de paridad como mecanismo para incentivar la participación de mujeres en espacios de toma de decisión, se pueden revisar los argumentos que fueron desarrollados por el Tribunal Constitucional español para declarar la constitucionalidad del criterio de paridad incorporado en su sistema electoral parlamentario. Sentencia 12/2008, de 29 de enero, disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/it-IT/Resolucion/Show/SENTENCIA/2008/12